domingo, 14 de março de 2010

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade sempre está direta e intimamente ligado com a norma ou com a legislação, como bem se observa que o nome sugere. No caso do Direito Penal, o princípio da legalidade está positivado no art. 5º da CF/88 e no art. 1º do Código Penal: “não há crime sem lei anterior que o defina...”, o que significa dizer que uma pessoa só pode ser imputada determinada conduta criminal, se ela estiver discriminada na lei e, neste caso, frise-se: como lei federal, porque em matéria penal, só a União tem competência para legislar. Aliás, por motivos óbvios e também explicitados pelo trecho da Constituição já mencionados, é vedado o uso de medida provisória no Direito Penal (art. 62, §1º, I, ‘b’ da CF/88).
Do princípio da legalidade, decorre, ainda o Princípio da anterioridade, que é o que fala a continuação do inciso XXXIX do mesmo art. 5º “...nem prévia cominação legal”, que, em outras palavras é “não se pode condenar ninguém, sem que esteja explícito na lei na data do fato em questão, ainda que posteriormente a mesma conduta esteja tipificada. Veremos isso no princípio que segue também.

2. PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA
Muito simples: a lei só pode retroagir se for mais benéfica ao acusado. Por exemplo: se eu pratico um furto hoje e amanhã resolvem, através de lei, que furtar não é mais crime, bom para mim! Se é mais benéfico para mim, acusada, não ser condenada, pronto, vale a lei nova. Por outro lado, se amanhã começa a vigorar uma lei que diz que o crime de furto será apenado de 10 a 12 anos, não vale para mim. Ora, a pena passou a muito maior do que previa a lei vigente no tempo do meu crime, logo, seria mais prejudicial à minha pessoa. Portanto, não retroagiria a lei nova, sendo aplicada a antiga.
Resumindo tudo isso e para ficar mais fácil, é só entender que, neste princípio, devem ser preservadas duas idéias:
a)Irretroatividade da lei penal,
b)Retroatividade da lei mais benéfica.

3. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
A taxatividade diz respeito à forma como deve estar descrito o tipo penal: clara e objetiva, de forma que não haja dúvidas sobre o seu conteúdo. Pois bem, generalizações, por exemplo, devem ser afastadas da tipificação. Quanto mais claro, mais taxativo e isso é fundamental no direito penal, para que não se questione que tipo de conduta o legislador quis coibir.

4. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Para uma determinada conduta ter relevância no Direito Penal, geralmente (nos crimes dolosos), ela deve passar por algumas fases, que compõe o caminho do crime, bem conhecido como iter criminis. São elas: 1. cogitação; 2. preparação; 3. execução e 4. consumação. Isso significa que alguém pode cogitar, planejar e até preparar o assassinato de outra pessoa, percorrendo as fases 1 e 2 e isso não é crime. O que é determinante no crime doloso é o início da execução.

3. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE
Muito brevemente: só vai haver crime se a conduta em questão atingir o bem jurídico de terceira pessoa, isto, é, por óbvio, não vai haver um crime em que a mesma pessoa é autor do fato e vítima.

6. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
A tipificação de determinada conduta só vai ocorrer quando tal ofender o sentimento social da coletividade. Por exemplo, a tipificação deve acompanhar as mudanças da sociedade, tipificando novas condutas que firam o ideal coletivo e deixando de tipificar as antigas que deixam de atingi-lo.

7. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância é adorado por advogados de pequenos furtadores. Também conhecido como princípio da bagatela, é a ideia de que o Direito Penal só deve se preocupar com condutas efetivamente gravosas. Há muito que se discutir sobre o assunto, até porque é subjetivo o que é gravoso, mas é uma corrente grande que acolhe este princípio.
Uma coisa importante é entender que o princípio não se aplica em casos em que há violência contra a pessoa, até porque, seguramente essa é uma conduta gravosa. Parece bobagem, mas há muitos advogados que utilizam-se equivocadamente deste princípio em defesa de roubadores.

8. PROPORCIONALIDADE, INDIVIDUALIZAÇÃO E HUMANIDADE DA PENA
São três princípios que juntei em um único tópico, porque nem há muito o que falar de cada um, porque os seus próprios nomes já dizem. Resumindo:
1.A pena deve ser proporcional à pena do delito. Não se pode condenar uma pessoa que furtou um chinelo a pena de trinta anos.
2.A pena deve ser executada somente na pessoa do sentenciado, individualmente.
3.De acordo com o art. 5º, XLVII, não existe no Brasil pena de morte, nem perpétua, tampouco de trabalhos forçados, ou de banimento ou penas cruéis. A pena deve atentar aos direitos humanos.

DIREITO PENAL: O QUE É E COMO É

O Direito Penal costuma ser o mais amado pelos estudantes, porque nele se desenha aquela figura do clássico advogado. Quase uma caricatura! O Direito Penal, nada mais é do que o ramo do Direito que cuida das normas e princípios que regulam o comportamento dos indivíduos, reprimindo condutas nocivas à sociedade. São características suas: a) ser um ramo do Direito Público; b) ser preventivo, no sentido de evitar ofensa a um bem jurídico tutelado; c) ser normativo, porque sempre é positivado, inexistindo direito penal costumeiro; d) é valorativo, porque faz juízo de valor de determinadas condutas, de acordo com a sociedade em que está inserido; e) é sancionador, porque já determina o “castigo” que será aplicado no caso de uma norma penal ser descumprida.

quarta-feira, 3 de março de 2010

OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O art. 37 da CF/88 prevê cinco princípios fundamentais no Direito Administrativo: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. É o famoso L.I.M.P.E.. Além dos cinco que estão mencionados no inciso supramencionado, há outros também muito importantes e complementares. Bem sucintamente, falaremos de todos.

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Se ao particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, sendo estabelecida uma relação de não contradição, na Administração, além de não ser permitido fazer o que a lei veda, só é permitido fazer o que a Lei autoriza, havendo uma relação de subordinação da atividade administrativa à lei. Fique claro que aqui se fala em lei e não em legislação. A lei em sentido estrito, neste caso, desenha o Princípio da Estrita Legalidade.

2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Quando se fala no Princípio da Impessoalidade, devem ser observados três requisitos:
a)Finalidade - que sempre deve ser o interesse público;
b)Imputação - que é ideia de que os servidores, quando trabalham na Administração, dela fazem parte, sendo a pessoa jurídica da Administração responsável por todos os seus atos.
c)Isonomia - é o olhar da Administração a todos os seus administrados com igualdade.

3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade está intimamente ligado à Teoria do Desvio da Finalidade, vez que, toda vez que há desvio de finalidade, há amoralidade. Outra versão da amoralidade é o excesso ou abuso de poder, que gera um vício de competência. O Estado tem suas divisões e hierarquias. Cada um no seu quadrado!

4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Para garantir a transparência da Administração, é que há publicidade. Todos os atos administrativos, portanto, devem ser publicados, desde editais até nomeações, para que nada fique embaixo do tapete. Se a lei prever que o ato deve ser publicado através do órgão oficial, assim deve ser. Se não falar nada, a publicidade pode-se dar através dos murais dos próprios órgãos ou como a Administração julgar melhor, mas sempre à disposição de quem buscar a informação. Não se deve confundir a publicidade legal com a publicidade de mídia, e que fique claro que a segunda não supre a primeira.
Há exceção para este princípio nos casos em que for declarado previa e motivadamente. São motivações nesses casos o interesse público no caso concreto ou quando houver clara ofensa à intimidade.

5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Este princípio foi retardatário e chegou ao art. 37 da CF/88, só em 1998, com a Emenda Constitucional 19/98, mas é bem importante também, ele determina o dever da Administração de executar as suas funções com eficiência, dizem que ele é o Princípio da Boa Administração e a ideia e justamente essa. Um exemplo legal, é a EC 45/05, que assegura a duração razoável de um processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.

6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade serve para limitar a discricionariedade dos atos administrativos, evitando excessos. A proporcionalidade está diretamente ligada ao conceito do que é justo, da contrapartida na medida por parte do Estado. A razoabilidade, bem intimamente relacionada à proporcionalidade, diz respeito à adequação dos atos administrativos e sua finalidade.

7. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
Este princípio visa assegurar um Estado Democrático de Direito pleno e estável. Como o Universo do Direito está sempre em transformação, até porque deve sempre acompanhar a sociedade em que ele atua, comumente há mudanças no ordenamento e até no sistema jurídico. Estas alterações devem ser o menos traumáticas possível, daí surge este princípio.

8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Motivação nada mais é do que a justificativa que a Administração deve apresentar quando da execução de um ato administrativo. Numa linguagem mais clara, a Administração não pode fazer o que bem entende a torto e a direito. Há que se justificar cada tomada de decisão, até porque o administrador não é dono, é só administrador e, portanto, deve prestar contas.
Hely Lopes Meirelles ensina que há alguns casos, em que há discricionariedade, que não é necessária a motivação, mas desde que feita, ainda que por opção, fica o ato vinculado à sua motivação. Esta é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Outro conceito bacana de se aprender é o da motivação aliunde. O nome é esquisito, mas a ideia é simples: quando há casos idênticos, a motivação pode ser reportada à anteriormente apresentada, ou seja, é uma motivação-padrão para casos iguais.

8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Motivação nada mais é do que a justificativa que a Administração deve apresentar, baseada em fatos e fundamentos jurídicos, para determinada escolha. Numa linguagem mais clara, a Administração não pode fazer o que bem entende a torto e a direito. Há que se justificar cada tomada de decisão, até porque o administrador não é dono, é só administrador e, portanto, deve prestar contas.
Hely Lopes Meirelles ensina que há alguns casos, em que há discricionariedade, que não é necessária a motivação, mas que, desde que feita, ainda que por opção, fica o ato vinculado à sua motivação. Esta é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Outro conceito bacana de se aprender é o da motivação aliunde. O nome é esquisito, mas a ideia é simples: quando há casos idênticos, a motivação pode ser reportada à anteriormente apresentada, ou seja, é uma motivação-padrão para casos iguais.

9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Este princípio é bem recorrente nos mais diversos ramos do direito. No Direito Administrativo, é a ideia de que a Administração sempre oportunizará o direito de resposta para assegurar o direito da ampla defesa.
Há, no entanto, uma exceções: são os atos administrativos autoexecutórios, em que são tomadas as providências urgentes e é oportunizado ao envolvido o direito de se manifestar depois de já realizado o ato. É o exemplo de um carro guinchado, que é guinchado antes de ser oportunizada a resposta, mas ainda assim, o administrado pode justificar-se posteriormente.

10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA LEGALIDADE E DA VERACIDADE
Até que se prove o contrário, todos os atos administrativos são considerados legítimos e verdadeiros. Trata-se de presunção relativa (juris tantum), sendo que cabe ao adminsitrado provar que determinado ato é ilegítimo. Esse princípio serve para garantir a rapidez e a segurança das atividades do Poder Público.
Decorrente deste princípio é o conceito de “fé pública”, que valida todos os atos administrativos até que seja provado diferente.

11. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE (OU OBRIGATORIEDADE) DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Este princípio é derivado do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e instrui que os serviços públicos, por serem indisponíveis, não podem sofrer paralisações integrais. A validade deste princípio alcança também as empresas particulares que prestam serviços públicos. Ex. A companhia de energia não pode suspender o fornecimento, ainda que haja inadimplemento por parte da Administração.

12. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
Como o próprio nome sugestiona, este princípio está diretamente ligado com a organização da Administração Pública. A Administração divide suas competências em secretarias, que divide as suas em departamentos, que divide as suas em seções e assim por diante. No topo da lista, sempre se encontra o chefe do poder executivo.
O intuito de subdivisão da Administração em mini-órgãos é estabelecer a organização e a subordinação internas, para que o desempenho da administração seja o mais aproveitável possível.
Há uma palavra chave neste princípio: desconcentração, porque são desconcentradas as atribuições da administração.


13. PRINCÍPIO DA TUTELA OU DO CONTROLE
Este princípio diz respeito à relação da administração com a Administração Indireta, que é apenas uma relação de fiscalização. Não há hierarquia entre a Administração e a administração indireta, mas a primeira tem o dever de fiscalizar a segunda. Esse fenômeno de delegação de serviço público para autarquias e administrações indiretas tem o nome de descentralização. Descentralização não é a mesma coisa que desconcentração. Enquanto aquela é em relação a serviços públicos e a criação de pessoas auxiliares, esta é concernente à estrutura organizacional interna da administração.


14. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Não se deve confundir, em hipótese alguma, tutela com autotutela. A autotutela é o poder que a Administração tem voltar atrás em atos administrativos que estão irregulares. Não é preciso, como muita gente pensa, se socorrer do Judiciário para revogar ou anular um ato quando ilegal, a própria administração tem esse poder, para que possa agilizar a correção de um equívoco a bem do interesse público. Este princípio nos remete, também, mais uma vez, à supremacia deste interesse público.

PRINCÍPIOS: O QUE SÃO?

Todos os ramos do direito trabalham com seus princípios. Muitos são coincidentes (até porque vem da mesma fonte tantas vezes), outros mais peculiares. O que é necessário saber é que os princípios são vetores do direito, são eles que orientam e indicam os caminhos para a criação e para a própria aplicação das leis.

Muitos princípios acabam por ser positivados e tornam-se leis, no entanto, independente de sua positivação, o princípio sempre será o guia da aplicação das leis, legitimando-as, bem como todo o sistema jurídico.

Quando há conflitos de princípios, ao contrário das leis, que são revogadas por outra de mesmo conteúdo, os princípios são balizados para que se perceba qual é o que melhor atende ao interesse público, utiliza-se, portanto, o Princípio do Balanceamento.

Há três funções fundamentais dos princípios: 1. vinculante, vez que vincula a lei aos princípios; 2. interpretativa da norma; para esclarecer o que o legislador buscou determinar; 3. integrativa, funciona como fonte integradora, preenchendo as lacunas.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Apesar da semelhança da nomenclatura, Regime Jurídico Administrativo e Regime Jurídico da Administração não são a mesma coisa. O Regime Jurídico Administrativo é o conjunto de normas e princípios específicos do Direito Administrativo, ou seja, peculiar deste ramo do direito; enquanto que o Regime Jurídico da Administração mescla o Direito Administrativo e direito privado. Um exemplo clássico de Regime Jurídico da Administração é assinatura de um cheque por um órgão público: há tanto o Direito Administrativo quanto o Direito Civil envolvidos. Mas aqui, falaremos, por ora, do Regime Jurídico Administrativo.

Há dois conceitos fundamentais no conteúdo do Regime Jurídico Administrativo, quais sejam: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público. Dessas ideias basilares, vão se desdobrar outros importantíssimos princípios, construtores do Direito Administrativo.

Por primeiro, é importante conceituar o que é interesse público. Como o nome sugere, é o interesse do todo, é a dimensão pública de todos os interesses individuais somados. Há os primários, que são os propriamente ditos, que compreendem o valor do todo; e os secundários, que são os interesses individuais da Administração, que não deixa de ser do interesse do todo também, ainda que em segundo plano. Parece complicado, mas é simples. O que é necessário saber é que o interesse primário e maior é sempre aquele que alcança mais pessoas e com mais intensidade. Por exemplo, o interesse de uma autarquia, que é pública, não pode prevalecer sobre o interesse de toda sociedade, ainda que os dois interesses sejam públicos.

Compreendida a definição de interesse público, tornemos ao conteúdo do Regime Jurídico Administrativo:

1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Este princípio geral, embora não positivado, está presente no Direito Administrativo de qualquer lugar do mundo. Falar em supremacia do interesse público é a mesma coisa que falar que o interesse público se sobrepõe, sempre, a interesses particulares. Este princípio confere, ainda, prerrogativas ao Estado e seus administradores, a fim de que seja atendido o interesse público. Esses privilégios existem para assegurar condições para que o interesse público esteja resguardado. Um bom exemplo? Os prazos, que para a Administração são sempre maiores.

2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Quando se fala em indisponibilidade do interesse público, quer-se assegurar que é a coletividade quem qualifica o interesse público. Em outras palavras, o interesse público não está disponível para quem quer que seja. É publico, e pronto. O administrador deve buscar o interesse público e mais nada.

Ainda que pareça prolixo, ressalto, mais uma vez, que são esses os dois pilares do Regime Jurídico Administrativo e que deles é que vão surgir os outros princípios, positivados ou não, que direcionam o Direito Administrativo.