1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade sempre está direta e intimamente ligado com a norma ou com a legislação, como bem se observa que o nome sugere. No caso do Direito Penal, o princípio da legalidade está positivado no art. 5º da CF/88 e no art. 1º do Código Penal: “não há crime sem lei anterior que o defina...”, o que significa dizer que uma pessoa só pode ser imputada determinada conduta criminal, se ela estiver discriminada na lei e, neste caso, frise-se: como lei federal, porque em matéria penal, só a União tem competência para legislar. Aliás, por motivos óbvios e também explicitados pelo trecho da Constituição já mencionados, é vedado o uso de medida provisória no Direito Penal (art. 62, §1º, I, ‘b’ da CF/88).
Do princípio da legalidade, decorre, ainda o Princípio da anterioridade, que é o que fala a continuação do inciso XXXIX do mesmo art. 5º “...nem prévia cominação legal”, que, em outras palavras é “não se pode condenar ninguém, sem que esteja explícito na lei na data do fato em questão, ainda que posteriormente a mesma conduta esteja tipificada. Veremos isso no princípio que segue também.
2. PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA
Muito simples: a lei só pode retroagir se for mais benéfica ao acusado. Por exemplo: se eu pratico um furto hoje e amanhã resolvem, através de lei, que furtar não é mais crime, bom para mim! Se é mais benéfico para mim, acusada, não ser condenada, pronto, vale a lei nova. Por outro lado, se amanhã começa a vigorar uma lei que diz que o crime de furto será apenado de 10 a 12 anos, não vale para mim. Ora, a pena passou a muito maior do que previa a lei vigente no tempo do meu crime, logo, seria mais prejudicial à minha pessoa. Portanto, não retroagiria a lei nova, sendo aplicada a antiga.
Resumindo tudo isso e para ficar mais fácil, é só entender que, neste princípio, devem ser preservadas duas idéias:
a)Irretroatividade da lei penal,
b)Retroatividade da lei mais benéfica.
3. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
A taxatividade diz respeito à forma como deve estar descrito o tipo penal: clara e objetiva, de forma que não haja dúvidas sobre o seu conteúdo. Pois bem, generalizações, por exemplo, devem ser afastadas da tipificação. Quanto mais claro, mais taxativo e isso é fundamental no direito penal, para que não se questione que tipo de conduta o legislador quis coibir.
4. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Para uma determinada conduta ter relevância no Direito Penal, geralmente (nos crimes dolosos), ela deve passar por algumas fases, que compõe o caminho do crime, bem conhecido como iter criminis. São elas: 1. cogitação; 2. preparação; 3. execução e 4. consumação. Isso significa que alguém pode cogitar, planejar e até preparar o assassinato de outra pessoa, percorrendo as fases 1 e 2 e isso não é crime. O que é determinante no crime doloso é o início da execução.
3. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE
Muito brevemente: só vai haver crime se a conduta em questão atingir o bem jurídico de terceira pessoa, isto, é, por óbvio, não vai haver um crime em que a mesma pessoa é autor do fato e vítima.
6. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
A tipificação de determinada conduta só vai ocorrer quando tal ofender o sentimento social da coletividade. Por exemplo, a tipificação deve acompanhar as mudanças da sociedade, tipificando novas condutas que firam o ideal coletivo e deixando de tipificar as antigas que deixam de atingi-lo.
7. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância é adorado por advogados de pequenos furtadores. Também conhecido como princípio da bagatela, é a ideia de que o Direito Penal só deve se preocupar com condutas efetivamente gravosas. Há muito que se discutir sobre o assunto, até porque é subjetivo o que é gravoso, mas é uma corrente grande que acolhe este princípio.
Uma coisa importante é entender que o princípio não se aplica em casos em que há violência contra a pessoa, até porque, seguramente essa é uma conduta gravosa. Parece bobagem, mas há muitos advogados que utilizam-se equivocadamente deste princípio em defesa de roubadores.
8. PROPORCIONALIDADE, INDIVIDUALIZAÇÃO E HUMANIDADE DA PENA
São três princípios que juntei em um único tópico, porque nem há muito o que falar de cada um, porque os seus próprios nomes já dizem. Resumindo:
1.A pena deve ser proporcional à pena do delito. Não se pode condenar uma pessoa que furtou um chinelo a pena de trinta anos.
2.A pena deve ser executada somente na pessoa do sentenciado, individualmente.
3.De acordo com o art. 5º, XLVII, não existe no Brasil pena de morte, nem perpétua, tampouco de trabalhos forçados, ou de banimento ou penas cruéis. A pena deve atentar aos direitos humanos.
domingo, 14 de março de 2010
DIREITO PENAL: O QUE É E COMO É
O Direito Penal costuma ser o mais amado pelos estudantes, porque nele se desenha aquela figura do clássico advogado. Quase uma caricatura! O Direito Penal, nada mais é do que o ramo do Direito que cuida das normas e princípios que regulam o comportamento dos indivíduos, reprimindo condutas nocivas à sociedade. São características suas: a) ser um ramo do Direito Público; b) ser preventivo, no sentido de evitar ofensa a um bem jurídico tutelado; c) ser normativo, porque sempre é positivado, inexistindo direito penal costumeiro; d) é valorativo, porque faz juízo de valor de determinadas condutas, de acordo com a sociedade em que está inserido; e) é sancionador, porque já determina o “castigo” que será aplicado no caso de uma norma penal ser descumprida.
quarta-feira, 3 de março de 2010
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O art. 37 da CF/88 prevê cinco princípios fundamentais no Direito Administrativo: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. É o famoso L.I.M.P.E.. Além dos cinco que estão mencionados no inciso supramencionado, há outros também muito importantes e complementares. Bem sucintamente, falaremos de todos.
1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Se ao particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, sendo estabelecida uma relação de não contradição, na Administração, além de não ser permitido fazer o que a lei veda, só é permitido fazer o que a Lei autoriza, havendo uma relação de subordinação da atividade administrativa à lei. Fique claro que aqui se fala em lei e não em legislação. A lei em sentido estrito, neste caso, desenha o Princípio da Estrita Legalidade.
2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Quando se fala no Princípio da Impessoalidade, devem ser observados três requisitos:
a)Finalidade - que sempre deve ser o interesse público;
b)Imputação - que é ideia de que os servidores, quando trabalham na Administração, dela fazem parte, sendo a pessoa jurídica da Administração responsável por todos os seus atos.
c)Isonomia - é o olhar da Administração a todos os seus administrados com igualdade.
3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade está intimamente ligado à Teoria do Desvio da Finalidade, vez que, toda vez que há desvio de finalidade, há amoralidade. Outra versão da amoralidade é o excesso ou abuso de poder, que gera um vício de competência. O Estado tem suas divisões e hierarquias. Cada um no seu quadrado!
4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Para garantir a transparência da Administração, é que há publicidade. Todos os atos administrativos, portanto, devem ser publicados, desde editais até nomeações, para que nada fique embaixo do tapete. Se a lei prever que o ato deve ser publicado através do órgão oficial, assim deve ser. Se não falar nada, a publicidade pode-se dar através dos murais dos próprios órgãos ou como a Administração julgar melhor, mas sempre à disposição de quem buscar a informação. Não se deve confundir a publicidade legal com a publicidade de mídia, e que fique claro que a segunda não supre a primeira.
Há exceção para este princípio nos casos em que for declarado previa e motivadamente. São motivações nesses casos o interesse público no caso concreto ou quando houver clara ofensa à intimidade.
5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Este princípio foi retardatário e chegou ao art. 37 da CF/88, só em 1998, com a Emenda Constitucional 19/98, mas é bem importante também, ele determina o dever da Administração de executar as suas funções com eficiência, dizem que ele é o Princípio da Boa Administração e a ideia e justamente essa. Um exemplo legal, é a EC 45/05, que assegura a duração razoável de um processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.
6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade serve para limitar a discricionariedade dos atos administrativos, evitando excessos. A proporcionalidade está diretamente ligada ao conceito do que é justo, da contrapartida na medida por parte do Estado. A razoabilidade, bem intimamente relacionada à proporcionalidade, diz respeito à adequação dos atos administrativos e sua finalidade.
7. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
Este princípio visa assegurar um Estado Democrático de Direito pleno e estável. Como o Universo do Direito está sempre em transformação, até porque deve sempre acompanhar a sociedade em que ele atua, comumente há mudanças no ordenamento e até no sistema jurídico. Estas alterações devem ser o menos traumáticas possível, daí surge este princípio.
8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Motivação nada mais é do que a justificativa que a Administração deve apresentar quando da execução de um ato administrativo. Numa linguagem mais clara, a Administração não pode fazer o que bem entende a torto e a direito. Há que se justificar cada tomada de decisão, até porque o administrador não é dono, é só administrador e, portanto, deve prestar contas.
Hely Lopes Meirelles ensina que há alguns casos, em que há discricionariedade, que não é necessária a motivação, mas desde que feita, ainda que por opção, fica o ato vinculado à sua motivação. Esta é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Outro conceito bacana de se aprender é o da motivação aliunde. O nome é esquisito, mas a ideia é simples: quando há casos idênticos, a motivação pode ser reportada à anteriormente apresentada, ou seja, é uma motivação-padrão para casos iguais.
8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Motivação nada mais é do que a justificativa que a Administração deve apresentar, baseada em fatos e fundamentos jurídicos, para determinada escolha. Numa linguagem mais clara, a Administração não pode fazer o que bem entende a torto e a direito. Há que se justificar cada tomada de decisão, até porque o administrador não é dono, é só administrador e, portanto, deve prestar contas.
Hely Lopes Meirelles ensina que há alguns casos, em que há discricionariedade, que não é necessária a motivação, mas que, desde que feita, ainda que por opção, fica o ato vinculado à sua motivação. Esta é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Outro conceito bacana de se aprender é o da motivação aliunde. O nome é esquisito, mas a ideia é simples: quando há casos idênticos, a motivação pode ser reportada à anteriormente apresentada, ou seja, é uma motivação-padrão para casos iguais.
9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Este princípio é bem recorrente nos mais diversos ramos do direito. No Direito Administrativo, é a ideia de que a Administração sempre oportunizará o direito de resposta para assegurar o direito da ampla defesa.
Há, no entanto, uma exceções: são os atos administrativos autoexecutórios, em que são tomadas as providências urgentes e é oportunizado ao envolvido o direito de se manifestar depois de já realizado o ato. É o exemplo de um carro guinchado, que é guinchado antes de ser oportunizada a resposta, mas ainda assim, o administrado pode justificar-se posteriormente.
10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA LEGALIDADE E DA VERACIDADE
Até que se prove o contrário, todos os atos administrativos são considerados legítimos e verdadeiros. Trata-se de presunção relativa (juris tantum), sendo que cabe ao adminsitrado provar que determinado ato é ilegítimo. Esse princípio serve para garantir a rapidez e a segurança das atividades do Poder Público.
Decorrente deste princípio é o conceito de “fé pública”, que valida todos os atos administrativos até que seja provado diferente.
11. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE (OU OBRIGATORIEDADE) DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Este princípio é derivado do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e instrui que os serviços públicos, por serem indisponíveis, não podem sofrer paralisações integrais. A validade deste princípio alcança também as empresas particulares que prestam serviços públicos. Ex. A companhia de energia não pode suspender o fornecimento, ainda que haja inadimplemento por parte da Administração.
12. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
Como o próprio nome sugestiona, este princípio está diretamente ligado com a organização da Administração Pública. A Administração divide suas competências em secretarias, que divide as suas em departamentos, que divide as suas em seções e assim por diante. No topo da lista, sempre se encontra o chefe do poder executivo.
O intuito de subdivisão da Administração em mini-órgãos é estabelecer a organização e a subordinação internas, para que o desempenho da administração seja o mais aproveitável possível.
Há uma palavra chave neste princípio: desconcentração, porque são desconcentradas as atribuições da administração.
13. PRINCÍPIO DA TUTELA OU DO CONTROLE
Este princípio diz respeito à relação da administração com a Administração Indireta, que é apenas uma relação de fiscalização. Não há hierarquia entre a Administração e a administração indireta, mas a primeira tem o dever de fiscalizar a segunda. Esse fenômeno de delegação de serviço público para autarquias e administrações indiretas tem o nome de descentralização. Descentralização não é a mesma coisa que desconcentração. Enquanto aquela é em relação a serviços públicos e a criação de pessoas auxiliares, esta é concernente à estrutura organizacional interna da administração.
14. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Não se deve confundir, em hipótese alguma, tutela com autotutela. A autotutela é o poder que a Administração tem voltar atrás em atos administrativos que estão irregulares. Não é preciso, como muita gente pensa, se socorrer do Judiciário para revogar ou anular um ato quando ilegal, a própria administração tem esse poder, para que possa agilizar a correção de um equívoco a bem do interesse público. Este princípio nos remete, também, mais uma vez, à supremacia deste interesse público.
1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Se ao particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, sendo estabelecida uma relação de não contradição, na Administração, além de não ser permitido fazer o que a lei veda, só é permitido fazer o que a Lei autoriza, havendo uma relação de subordinação da atividade administrativa à lei. Fique claro que aqui se fala em lei e não em legislação. A lei em sentido estrito, neste caso, desenha o Princípio da Estrita Legalidade.
2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Quando se fala no Princípio da Impessoalidade, devem ser observados três requisitos:
a)Finalidade - que sempre deve ser o interesse público;
b)Imputação - que é ideia de que os servidores, quando trabalham na Administração, dela fazem parte, sendo a pessoa jurídica da Administração responsável por todos os seus atos.
c)Isonomia - é o olhar da Administração a todos os seus administrados com igualdade.
3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade está intimamente ligado à Teoria do Desvio da Finalidade, vez que, toda vez que há desvio de finalidade, há amoralidade. Outra versão da amoralidade é o excesso ou abuso de poder, que gera um vício de competência. O Estado tem suas divisões e hierarquias. Cada um no seu quadrado!
4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Para garantir a transparência da Administração, é que há publicidade. Todos os atos administrativos, portanto, devem ser publicados, desde editais até nomeações, para que nada fique embaixo do tapete. Se a lei prever que o ato deve ser publicado através do órgão oficial, assim deve ser. Se não falar nada, a publicidade pode-se dar através dos murais dos próprios órgãos ou como a Administração julgar melhor, mas sempre à disposição de quem buscar a informação. Não se deve confundir a publicidade legal com a publicidade de mídia, e que fique claro que a segunda não supre a primeira.
Há exceção para este princípio nos casos em que for declarado previa e motivadamente. São motivações nesses casos o interesse público no caso concreto ou quando houver clara ofensa à intimidade.
5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Este princípio foi retardatário e chegou ao art. 37 da CF/88, só em 1998, com a Emenda Constitucional 19/98, mas é bem importante também, ele determina o dever da Administração de executar as suas funções com eficiência, dizem que ele é o Princípio da Boa Administração e a ideia e justamente essa. Um exemplo legal, é a EC 45/05, que assegura a duração razoável de um processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.
6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade serve para limitar a discricionariedade dos atos administrativos, evitando excessos. A proporcionalidade está diretamente ligada ao conceito do que é justo, da contrapartida na medida por parte do Estado. A razoabilidade, bem intimamente relacionada à proporcionalidade, diz respeito à adequação dos atos administrativos e sua finalidade.
7. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
Este princípio visa assegurar um Estado Democrático de Direito pleno e estável. Como o Universo do Direito está sempre em transformação, até porque deve sempre acompanhar a sociedade em que ele atua, comumente há mudanças no ordenamento e até no sistema jurídico. Estas alterações devem ser o menos traumáticas possível, daí surge este princípio.
8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Motivação nada mais é do que a justificativa que a Administração deve apresentar quando da execução de um ato administrativo. Numa linguagem mais clara, a Administração não pode fazer o que bem entende a torto e a direito. Há que se justificar cada tomada de decisão, até porque o administrador não é dono, é só administrador e, portanto, deve prestar contas.
Hely Lopes Meirelles ensina que há alguns casos, em que há discricionariedade, que não é necessária a motivação, mas desde que feita, ainda que por opção, fica o ato vinculado à sua motivação. Esta é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Outro conceito bacana de se aprender é o da motivação aliunde. O nome é esquisito, mas a ideia é simples: quando há casos idênticos, a motivação pode ser reportada à anteriormente apresentada, ou seja, é uma motivação-padrão para casos iguais.
8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Motivação nada mais é do que a justificativa que a Administração deve apresentar, baseada em fatos e fundamentos jurídicos, para determinada escolha. Numa linguagem mais clara, a Administração não pode fazer o que bem entende a torto e a direito. Há que se justificar cada tomada de decisão, até porque o administrador não é dono, é só administrador e, portanto, deve prestar contas.
Hely Lopes Meirelles ensina que há alguns casos, em que há discricionariedade, que não é necessária a motivação, mas que, desde que feita, ainda que por opção, fica o ato vinculado à sua motivação. Esta é a Teoria dos Motivos Determinantes.
Outro conceito bacana de se aprender é o da motivação aliunde. O nome é esquisito, mas a ideia é simples: quando há casos idênticos, a motivação pode ser reportada à anteriormente apresentada, ou seja, é uma motivação-padrão para casos iguais.
9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Este princípio é bem recorrente nos mais diversos ramos do direito. No Direito Administrativo, é a ideia de que a Administração sempre oportunizará o direito de resposta para assegurar o direito da ampla defesa.
Há, no entanto, uma exceções: são os atos administrativos autoexecutórios, em que são tomadas as providências urgentes e é oportunizado ao envolvido o direito de se manifestar depois de já realizado o ato. É o exemplo de um carro guinchado, que é guinchado antes de ser oportunizada a resposta, mas ainda assim, o administrado pode justificar-se posteriormente.
10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA LEGALIDADE E DA VERACIDADE
Até que se prove o contrário, todos os atos administrativos são considerados legítimos e verdadeiros. Trata-se de presunção relativa (juris tantum), sendo que cabe ao adminsitrado provar que determinado ato é ilegítimo. Esse princípio serve para garantir a rapidez e a segurança das atividades do Poder Público.
Decorrente deste princípio é o conceito de “fé pública”, que valida todos os atos administrativos até que seja provado diferente.
11. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE (OU OBRIGATORIEDADE) DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Este princípio é derivado do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e instrui que os serviços públicos, por serem indisponíveis, não podem sofrer paralisações integrais. A validade deste princípio alcança também as empresas particulares que prestam serviços públicos. Ex. A companhia de energia não pode suspender o fornecimento, ainda que haja inadimplemento por parte da Administração.
12. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
Como o próprio nome sugestiona, este princípio está diretamente ligado com a organização da Administração Pública. A Administração divide suas competências em secretarias, que divide as suas em departamentos, que divide as suas em seções e assim por diante. No topo da lista, sempre se encontra o chefe do poder executivo.
O intuito de subdivisão da Administração em mini-órgãos é estabelecer a organização e a subordinação internas, para que o desempenho da administração seja o mais aproveitável possível.
Há uma palavra chave neste princípio: desconcentração, porque são desconcentradas as atribuições da administração.
13. PRINCÍPIO DA TUTELA OU DO CONTROLE
Este princípio diz respeito à relação da administração com a Administração Indireta, que é apenas uma relação de fiscalização. Não há hierarquia entre a Administração e a administração indireta, mas a primeira tem o dever de fiscalizar a segunda. Esse fenômeno de delegação de serviço público para autarquias e administrações indiretas tem o nome de descentralização. Descentralização não é a mesma coisa que desconcentração. Enquanto aquela é em relação a serviços públicos e a criação de pessoas auxiliares, esta é concernente à estrutura organizacional interna da administração.
14. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Não se deve confundir, em hipótese alguma, tutela com autotutela. A autotutela é o poder que a Administração tem voltar atrás em atos administrativos que estão irregulares. Não é preciso, como muita gente pensa, se socorrer do Judiciário para revogar ou anular um ato quando ilegal, a própria administração tem esse poder, para que possa agilizar a correção de um equívoco a bem do interesse público. Este princípio nos remete, também, mais uma vez, à supremacia deste interesse público.
PRINCÍPIOS: O QUE SÃO?
Todos os ramos do direito trabalham com seus princípios. Muitos são coincidentes (até porque vem da mesma fonte tantas vezes), outros mais peculiares. O que é necessário saber é que os princípios são vetores do direito, são eles que orientam e indicam os caminhos para a criação e para a própria aplicação das leis.
Muitos princípios acabam por ser positivados e tornam-se leis, no entanto, independente de sua positivação, o princípio sempre será o guia da aplicação das leis, legitimando-as, bem como todo o sistema jurídico.
Quando há conflitos de princípios, ao contrário das leis, que são revogadas por outra de mesmo conteúdo, os princípios são balizados para que se perceba qual é o que melhor atende ao interesse público, utiliza-se, portanto, o Princípio do Balanceamento.
Há três funções fundamentais dos princípios: 1. vinculante, vez que vincula a lei aos princípios; 2. interpretativa da norma; para esclarecer o que o legislador buscou determinar; 3. integrativa, funciona como fonte integradora, preenchendo as lacunas.
Muitos princípios acabam por ser positivados e tornam-se leis, no entanto, independente de sua positivação, o princípio sempre será o guia da aplicação das leis, legitimando-as, bem como todo o sistema jurídico.
Quando há conflitos de princípios, ao contrário das leis, que são revogadas por outra de mesmo conteúdo, os princípios são balizados para que se perceba qual é o que melhor atende ao interesse público, utiliza-se, portanto, o Princípio do Balanceamento.
Há três funções fundamentais dos princípios: 1. vinculante, vez que vincula a lei aos princípios; 2. interpretativa da norma; para esclarecer o que o legislador buscou determinar; 3. integrativa, funciona como fonte integradora, preenchendo as lacunas.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Apesar da semelhança da nomenclatura, Regime Jurídico Administrativo e Regime Jurídico da Administração não são a mesma coisa. O Regime Jurídico Administrativo é o conjunto de normas e princípios específicos do Direito Administrativo, ou seja, peculiar deste ramo do direito; enquanto que o Regime Jurídico da Administração mescla o Direito Administrativo e direito privado. Um exemplo clássico de Regime Jurídico da Administração é assinatura de um cheque por um órgão público: há tanto o Direito Administrativo quanto o Direito Civil envolvidos. Mas aqui, falaremos, por ora, do Regime Jurídico Administrativo.
Há dois conceitos fundamentais no conteúdo do Regime Jurídico Administrativo, quais sejam: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público. Dessas ideias basilares, vão se desdobrar outros importantíssimos princípios, construtores do Direito Administrativo.
Por primeiro, é importante conceituar o que é interesse público. Como o nome sugere, é o interesse do todo, é a dimensão pública de todos os interesses individuais somados. Há os primários, que são os propriamente ditos, que compreendem o valor do todo; e os secundários, que são os interesses individuais da Administração, que não deixa de ser do interesse do todo também, ainda que em segundo plano. Parece complicado, mas é simples. O que é necessário saber é que o interesse primário e maior é sempre aquele que alcança mais pessoas e com mais intensidade. Por exemplo, o interesse de uma autarquia, que é pública, não pode prevalecer sobre o interesse de toda sociedade, ainda que os dois interesses sejam públicos.
Compreendida a definição de interesse público, tornemos ao conteúdo do Regime Jurídico Administrativo:
1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Este princípio geral, embora não positivado, está presente no Direito Administrativo de qualquer lugar do mundo. Falar em supremacia do interesse público é a mesma coisa que falar que o interesse público se sobrepõe, sempre, a interesses particulares. Este princípio confere, ainda, prerrogativas ao Estado e seus administradores, a fim de que seja atendido o interesse público. Esses privilégios existem para assegurar condições para que o interesse público esteja resguardado. Um bom exemplo? Os prazos, que para a Administração são sempre maiores.
2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Quando se fala em indisponibilidade do interesse público, quer-se assegurar que é a coletividade quem qualifica o interesse público. Em outras palavras, o interesse público não está disponível para quem quer que seja. É publico, e pronto. O administrador deve buscar o interesse público e mais nada.
Ainda que pareça prolixo, ressalto, mais uma vez, que são esses os dois pilares do Regime Jurídico Administrativo e que deles é que vão surgir os outros princípios, positivados ou não, que direcionam o Direito Administrativo.
Há dois conceitos fundamentais no conteúdo do Regime Jurídico Administrativo, quais sejam: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público. Dessas ideias basilares, vão se desdobrar outros importantíssimos princípios, construtores do Direito Administrativo.
Por primeiro, é importante conceituar o que é interesse público. Como o nome sugere, é o interesse do todo, é a dimensão pública de todos os interesses individuais somados. Há os primários, que são os propriamente ditos, que compreendem o valor do todo; e os secundários, que são os interesses individuais da Administração, que não deixa de ser do interesse do todo também, ainda que em segundo plano. Parece complicado, mas é simples. O que é necessário saber é que o interesse primário e maior é sempre aquele que alcança mais pessoas e com mais intensidade. Por exemplo, o interesse de uma autarquia, que é pública, não pode prevalecer sobre o interesse de toda sociedade, ainda que os dois interesses sejam públicos.
Compreendida a definição de interesse público, tornemos ao conteúdo do Regime Jurídico Administrativo:
1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Este princípio geral, embora não positivado, está presente no Direito Administrativo de qualquer lugar do mundo. Falar em supremacia do interesse público é a mesma coisa que falar que o interesse público se sobrepõe, sempre, a interesses particulares. Este princípio confere, ainda, prerrogativas ao Estado e seus administradores, a fim de que seja atendido o interesse público. Esses privilégios existem para assegurar condições para que o interesse público esteja resguardado. Um bom exemplo? Os prazos, que para a Administração são sempre maiores.
2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Quando se fala em indisponibilidade do interesse público, quer-se assegurar que é a coletividade quem qualifica o interesse público. Em outras palavras, o interesse público não está disponível para quem quer que seja. É publico, e pronto. O administrador deve buscar o interesse público e mais nada.
Ainda que pareça prolixo, ressalto, mais uma vez, que são esses os dois pilares do Regime Jurídico Administrativo e que deles é que vão surgir os outros princípios, positivados ou não, que direcionam o Direito Administrativo.
quarta-feira, 24 de fevereiro de 2010
A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Há três regras básicas para sustentar a interpretação do Direito Administrativo:
1.PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, que consiste na prevalência do interesse público sempre;
2.PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO, que é a suposição de que o ato administrativo é legítimo;
3.NECESSIDADE DE PODERES DISCRICIONÁRIOS PARA QUE A ADMINISTRAÇÃO POSSA ANTENDER AO INTERESSE PÚBLICO, é a necessidade de margem de escolha para as tomadas de decisões, face a imensa gama de opções que a Administração tem, ou seja, se a Administração ficar muito amarrada, fica mais difícil de atender ao interesse público em inúmeras situações, até porque a Lei não consegue prever tudo.
1.PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, que consiste na prevalência do interesse público sempre;
2.PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO, que é a suposição de que o ato administrativo é legítimo;
3.NECESSIDADE DE PODERES DISCRICIONÁRIOS PARA QUE A ADMINISTRAÇÃO POSSA ANTENDER AO INTERESSE PÚBLICO, é a necessidade de margem de escolha para as tomadas de decisões, face a imensa gama de opções que a Administração tem, ou seja, se a Administração ficar muito amarrada, fica mais difícil de atender ao interesse público em inúmeras situações, até porque a Lei não consegue prever tudo.
DIREITO EMPRESARIAL: O QUE É E DE ONDE VEM.
O Direito Empresarial nada mais é do que o antigo Direito Comercial reciclado. Ramo do direito privado, sua história se confunde com a origem do Estado, porque ambos nasceram com a formação das primeiras cidades, consequências das feiras livres e das comunidades que surgiram a partir delas.
Bem sucintamente, houve três períodos históricos:
1.Subjetivo corporativista, em que prevaleciam os interesses das corporações, ou sejas, um direito comercial classista, que durou dos séculos XII a XVIII.
2.Objetivo, em que qualquer pessoa que praticasse, desde que fosse de forma habitual e com o intuito de lucro, o intermédio entre produção e consumo era comerciante, e podia, portanto, utilizar-se das prerrogativas da Lei do Comércio. Este período perdurou do séc. XVIII até 2002.
3.Subjetivo moderno, que é o que estamos vivendo desde o Código Civil de 2002, e que acolheu a Teoria da Empresa, nascida na Itália, em 1942.
A transição do Direito Comercial para o Direito Empresarial fez-se necessária pelas mudanças da própria sociedade. Mais do que a nomenclatura, esta mudança carregou para o Direito Comercial uma parcela da sociedade crescente que ainda utilizava-se do Direito Civil para resolver as questões de conflitos: os prestadores de serviço.
Antes do Código Civil de 2002, considerava-se comerciante a pessoa que fazia produção ou intermediação de produtos. Não compunham a classe dos comerciantes quem trabalhasse com produção ou circulação de serviços.
Hoje, entende-se por empresário, tanto o antigos comerciantes, quanto o antigo prestador de serviços, ou seja, é empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.
Excetuam-se desta classificação os profissionais liberais e operadores de atividade intelectual.
Bem sucintamente, houve três períodos históricos:
1.Subjetivo corporativista, em que prevaleciam os interesses das corporações, ou sejas, um direito comercial classista, que durou dos séculos XII a XVIII.
2.Objetivo, em que qualquer pessoa que praticasse, desde que fosse de forma habitual e com o intuito de lucro, o intermédio entre produção e consumo era comerciante, e podia, portanto, utilizar-se das prerrogativas da Lei do Comércio. Este período perdurou do séc. XVIII até 2002.
3.Subjetivo moderno, que é o que estamos vivendo desde o Código Civil de 2002, e que acolheu a Teoria da Empresa, nascida na Itália, em 1942.
A transição do Direito Comercial para o Direito Empresarial fez-se necessária pelas mudanças da própria sociedade. Mais do que a nomenclatura, esta mudança carregou para o Direito Comercial uma parcela da sociedade crescente que ainda utilizava-se do Direito Civil para resolver as questões de conflitos: os prestadores de serviço.
Antes do Código Civil de 2002, considerava-se comerciante a pessoa que fazia produção ou intermediação de produtos. Não compunham a classe dos comerciantes quem trabalhasse com produção ou circulação de serviços.
Hoje, entende-se por empresário, tanto o antigos comerciantes, quanto o antigo prestador de serviços, ou seja, é empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.
Excetuam-se desta classificação os profissionais liberais e operadores de atividade intelectual.
TEORIA GERAL DO PROCESSO: O QUE É E DE ONDE VEM.
A Teoria Geral do Processo é o estudo que embasa o Direito Processual, sendo que este é um ramo do Direito Público, que normatiza e organiza a prestação jurisdicional, ou seja, ordena o exercício do Estado de solucionar conflitos através dos processos.
O Direito Processual atravessou três fases:
1.SINCRETISTA, em que não havia um ramo específico para a questão processual, sendo o direito processual e o material misturados e indivisíveis.
2.AUTONOMISTA, houve uma divisão da forma e da substância, ou seja, direito processual e material foram divididos.
3.INSTRUMENTALISTA, em que o direito processual e o direito material se complementam, servindo o primeiro de instrumento de aplicação do segundo.
Por óbvio, de acordo com a fase instrumentalista, que é a atual, o Direito Processual tem ligação com muitos outros ramos do direito, v.g., com o Direito Constitucional, até porque a Carta magna estabelece inúmeros princípios e garantias de natureza processual.
Para entender com clareza a definição de Direito Processual, é importante delinear, a grosso modo, a tripartição de funções exercidas pelo Estado: administrar, legislar e julgar. As duas primeiras funções compõe o Estado-administração e a última o Estado-juiz. O Direito Processual é a previsão da forma da concretização dos direitos materiais, que só pode ser executada pelo Estado-juiz, pois somente o Estado-juiz tem o poder jurisdicional.
O Direito Processual atravessou três fases:
1.SINCRETISTA, em que não havia um ramo específico para a questão processual, sendo o direito processual e o material misturados e indivisíveis.
2.AUTONOMISTA, houve uma divisão da forma e da substância, ou seja, direito processual e material foram divididos.
3.INSTRUMENTALISTA, em que o direito processual e o direito material se complementam, servindo o primeiro de instrumento de aplicação do segundo.
Por óbvio, de acordo com a fase instrumentalista, que é a atual, o Direito Processual tem ligação com muitos outros ramos do direito, v.g., com o Direito Constitucional, até porque a Carta magna estabelece inúmeros princípios e garantias de natureza processual.
Para entender com clareza a definição de Direito Processual, é importante delinear, a grosso modo, a tripartição de funções exercidas pelo Estado: administrar, legislar e julgar. As duas primeiras funções compõe o Estado-administração e a última o Estado-juiz. O Direito Processual é a previsão da forma da concretização dos direitos materiais, que só pode ser executada pelo Estado-juiz, pois somente o Estado-juiz tem o poder jurisdicional.
DIREITO ADMINISTRATIVO: O QUE É E DE ONDE VEM.
O Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que regulamentam as instituições públicas, disciplinando o exercício da função administrativa e os agentes que a desempenham, para que seja realizada de forma concreta, direta e imediata.
Se por um lado, a Constituição compõe a estrutura estática do Estado, por outro, é o Direito Administrativo que lhe confere a parte dinâmica e funcional.
A História do Direito Administrativo surge como consequência de dois momentos importantes: a tese de separação de poderes, de Montesquieu, em 1748, e a Revolução Industrial, em 1789. Foi necessário, a partir daí, criar uma regulamentação que freasse e direcionasse a conduta do Estado. São fontes primárias do Direito Administrativo a Constituição Federal, a lei em sentido estrito e os princípios administrativos. Em sede de fonte secundária, atuam a legislação, a jurisprudência e a doutrina. E para que fique claro, importante salientar a diferença entre lei e legislação: a primeira é só lei em sentido estrito, ou seja, aquelas aprovadas pelo Órgão Legislativo. Já a legislação engloba leis, decretos, regulamentos, instruções, resoluções, etc., sendo que a lei faz, sim, parte da legislação.
Importante ressaltar, desde este início, que Administração e Governo são duas coisas distintas. A uma, porque enquanto a atividade da Administração é vinculada e neutra, a do Governo é discricionária e política. A duas, porque a conduta da Administração é hierarquizada, enquanto a do Governo é independente. A três, porque a responsabilidade da Administração é legal e técnica, quando a do Governo é política.
Se por um lado, a Constituição compõe a estrutura estática do Estado, por outro, é o Direito Administrativo que lhe confere a parte dinâmica e funcional.
A História do Direito Administrativo surge como consequência de dois momentos importantes: a tese de separação de poderes, de Montesquieu, em 1748, e a Revolução Industrial, em 1789. Foi necessário, a partir daí, criar uma regulamentação que freasse e direcionasse a conduta do Estado. São fontes primárias do Direito Administrativo a Constituição Federal, a lei em sentido estrito e os princípios administrativos. Em sede de fonte secundária, atuam a legislação, a jurisprudência e a doutrina. E para que fique claro, importante salientar a diferença entre lei e legislação: a primeira é só lei em sentido estrito, ou seja, aquelas aprovadas pelo Órgão Legislativo. Já a legislação engloba leis, decretos, regulamentos, instruções, resoluções, etc., sendo que a lei faz, sim, parte da legislação.
Importante ressaltar, desde este início, que Administração e Governo são duas coisas distintas. A uma, porque enquanto a atividade da Administração é vinculada e neutra, a do Governo é discricionária e política. A duas, porque a conduta da Administração é hierarquizada, enquanto a do Governo é independente. A três, porque a responsabilidade da Administração é legal e técnica, quando a do Governo é política.
quarta-feira, 17 de fevereiro de 2010
DIREITO CIVIL: DEFINIÇÃO
O conceito de Direito Civil é bem simples: o conjunto de regras que disciplina a vida em sociedade, regulando as relações entre as pessoas. É claro que esta definição é bem superficial. Há muito mais para discorrer sobre isso, mas nesse momento não me parece tão interessante ficar falando de conceituação, até porque há muita teoria mais relevante.
O Código Civil, aquele que muitos ainda dizem “O Novo Código Civil”, mesmo ele já não sendo tão novo assim, entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003. Seus 2046 artigos são divididos em duas partes: a Geral, que trata de pessoas, bens e fatos jurídicos; e a Especial, que cuida de todo o resto, como obrigações, empresa, coisas, família e sucessões.
Como a ideia aqui é simplificar e trazer o Direito para mais perto dos estudantes e dos leigos, o caminho é mesmo seguir passo por passo, sem pressa. E como não é possível escrever sobre as coisas sem antes aprender o próprio escrever, vamos começar do Beabá do Direito Civil: A Lei de Introdução ao Código Civil, mais conhecida como LICC. Como ela é a base de tudo, merece um capítulo só para ela.
O Código Civil, aquele que muitos ainda dizem “O Novo Código Civil”, mesmo ele já não sendo tão novo assim, entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003. Seus 2046 artigos são divididos em duas partes: a Geral, que trata de pessoas, bens e fatos jurídicos; e a Especial, que cuida de todo o resto, como obrigações, empresa, coisas, família e sucessões.
Como a ideia aqui é simplificar e trazer o Direito para mais perto dos estudantes e dos leigos, o caminho é mesmo seguir passo por passo, sem pressa. E como não é possível escrever sobre as coisas sem antes aprender o próprio escrever, vamos começar do Beabá do Direito Civil: A Lei de Introdução ao Código Civil, mais conhecida como LICC. Como ela é a base de tudo, merece um capítulo só para ela.
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